A função notarial é
atividade prudencial, cometida ao notário por força da Constituição Federal
para assessorar imparcialmente os particulares na individualização de seus
direitos subjetivos, formalizando sua vontade, conformando-a às necessidades do
negócio e aos ditames legais
A sociedade moderna
tem se caracterizado pela migração das relações humanas para o ambiente
virtual, com o uso de novos códigos de linguagem para traduzir o pensamento e
perpetuar as relações decorrentes da interação humana.
Esse fato tem causado
enormes desafios a diversas atividades —e não é diferente com a função
notarial.
O impacto das
inovações tecnológicas está apenas começando e a ampliação do uso da
inteligência artificial causará um tsunami disruptivo.
A função notarial
terá de se adaptar e já está se adaptando.
Os últimos anos foram
marcados pela evolução acentuada da função notarial no Brasil, sobretudo com a introdução
do e-notariado e suas diversas funcionalidades, para cuja concepção e
desenvolvimento tive a honra de contribuir, o que ampliou a oferta de serviços
notariais digitais, além de criar a base para a introdução de novos serviços.
Cumpre ressaltar que o objetivo é colocar à disposição dos cidadãos o maior
número possível de funcionalidades, para que façam seu julgamento de
custo-benefício e escolham aquele compatível com a importância e o risco do seu
ato ou negócio.
Para que possamos
analisar os fundamentos dessas inovações, é importante revisitarmos conceito
clássicos e interpretá-los à luz da nova realidade digital.
Da função notarial e
seu regime jurídico
A função notarial é
atividade prudencial, cometida ao notário por força da Constituição Federal
para assessorar imparcialmente os particulares na individualização de seus
direitos subjetivos, formalizando sua vontade, conformando-a às necessidades do
negócio e aos ditames legais.
Amplio o conceito
acima para incluir dentre as funções notariais a aposição pelo notário de sua
chancela ao negócio para o qual sua participação foi requerida, a envolver o
negócio ou ato com um conjunto de proteção previsto no ordenamento jurídico.
Essa inclusão, além de decorrer do conjunto de regras constitucionais e legais
que regem a atividade notarial no Brasil, adéqua o conceito aos serviços
notariais prestados digitalmente.
Citado por Leonardo
Brandelli, o conceito de Rufino Larraud encerra bem os contornos da função
notarial:
“(…) é a atividade
jurídico-cautelar cometida ao notário, que consiste em dirigir imparcialmente
aos particulares na individualização regular de seus direitos subjetivos, para
dotá-los de certeza jurídica conforme às necessidades do tráfico em de sua
prova eventual.”
Em reforço, a função
notarial tem por objetivo providenciar a profilaxia jurídica dos atos e
negócios jurídicos, com o fim de promover, por meio da prevenção, a diminuição
dos litígios, a facilitação da solução dos litígios não evitados e a
consequente pacificação social.
Com relação ao regime
jurídico, observa-se que a função notarial no Brasil adotou contornos que
partem da Constituição em seu artigo 236[1] e deságuam em diversas leis
federais e estaduais, formando um arcabouço jurídico que, ao final, produz uma
série de efeitos jurídicos que protege as partes dos atos e negócios aos quais
foi chamada a atuação notarial.
De pronto, observa-se
que a previsão constitucional confere estabilidade normativa a atender os
ditames do interesse público e da segurança jurídica, os quais exigem que a fé
pública, da qual decorre a fé pública notarial, atributo estatal delegado ao
tabelião para dar credibilidade aos fatos e atos da vida privada, esteja
alicerçada no cume do nosso ordenamento jurídico.
A fé pública e a credibilidade
dos negócios não podem ficar ao sabor de ventos passageiros.
Abaixo, há as leis
federais que preveem regras estruturais e de uniformidade da atuação dos
notários em todo o território nacional. Dessas se destaca a Lei 8.935/94, que
traz a natureza dos serviços notariais, as atribuições e a competência dos
notários, a forma de ingresso na atividade notarial, a forma de prestação de
serviço por intermédio de prepostos, a responsabilidade civil e a criminal,
incompatibilidades e impedimentos, direitos e deveres dos notários, infrações
disciplinares e penalidade, fiscalização e regulação pelo Poder Judiciário e
extinção da delegação.
A atividade notarial
deve ser rigorosamente regulamentada para que a fé pública seja exercida por
profissionais com independência e credibilidade decorrente do vínculo com o
Estado e, ao mesmo tempo, mantenha a dinâmica administrativa própria do
exercício privado.
Logo abaixo, ou ao
lado, encontram-se as leis estaduais, sobretudo as que tratam das custas e
emolumentos, que mantêm os valores devidos pelos atos notariais compatíveis com
a realidade socioeconômica de cada estado, assim como o equilíbrio
econômico-financeiro dos tabeliães, para que os serviços notariais atendam
plenamente aos princípios do serviço público.
Atos essenciais à
segurança jurídica e à pacificação social devem ser acessíveis a todos e não
ficar ao sabor das variações de preço próprias do mercado.
Descendo mais,
encontramos as regras infralegais expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça e
pelas Corregedorias Gerais de Justiça de cada Tribunal estadual, as quais, em
especial, regulam a forma de prestação do serviço notarial ao
cidadão.
Esse conjunto de
regras constitucionais, legais e administrativas delineia um verdadeiro regime jurídico
próprio, a dotar os atos notariais de atributos e garantias que, ao final,
configuram efetiva proteção ao cidadão. Desses atributos próprios dos atos
notariais, ressaltam-se a juridicidade, de maneira a presumi-los de acordo com
a lei; a cautelaridade decorrente da função de conselheiro jurídico das partes
exercida pelo tabelião; a imparcialidade, decorrente da independência e da
proteção que são dadas ao tabelião, e a responsabilidade pelos atos que o
notário pratica.
Efetivamente, o que
se tem é que, em decorrência desse regime jurídico próprio, os atos em que
houve participação do tabelião se presumem legais, verdadeiros, com garantia do
notário e de que serão aceitos pelos destinatários, em especial, pelo
Judiciário. Os atos com participação notarial afastam eventuais surpresas e
atendem à justa expectativa das partes, com aceitação judicial,
inclusive.
Feito esse breve
quadro do regime jurídico notarial, necessário à explicação dos fundamentos das
inovações introduzidas recentemente na forma de prestação de serviços notariais
no mundo digital, faz-se mister visitar uma classificação clássica dos atos
notariais.
Dos atos notariais
protocolares e extraprotocolares
Para que tenhamos a
exata noção da incidência do regime jurídico notarial no ato para o qual o
tabelião é chamado a intervir, é necessária a mencionada distinção pois os
requisitos, atributos e efeitos da participação notarial serão adaptados a
depender do tipo de atuação do notário.
Por esse caminho,
têm-se como atos notariais protocolares aqueles lavrados diretamente no livro
de notas. É a atuação clássica do notário que exerce na plenitude todos os
atributos da função notarial, a saber: averiguação; juízo ou opinião e
documentação, nas palavras de Leonardo Brandelli.
Nos atos notariais
protocolares, o tabelião cumpre totalmente o preceito do artigo 3º da Lei
8.935/94, cujo texto afirma que são os tabeliães profissionais do Direito, na
medida em que exercem qualificação notarial e assessoramento notarial, para, ao
final, também autenticarem fatos. Decorrem das atribuições previstas no artigo
6º, incisos I, II e III, especificados no rol exemplificativo no artigo 7º,
ambos da citada lei.
Já os atos notariais
extraprotocolares são os atos lavrados fora dos livros, sem qualquer remissão
nesses. Neles, prepondera o caráter autenticador da função notarial. São atos,
nas palavras de Brandelli, “nos quais há uma atuação notarial em documentos
privados somente para autenticar fatos, para tornar determinados fatos críveis”.
São praticados por autorização do artigo 6º, inciso III, com especificação, não
exauriente, no artigo 7º, incisos IV e V, da lei 8935/94.
Nesses atos, a função
notarial se limita à aposição da fé pública aos atos que o tabelião presencia,
pessoalmente ou não.
Continuemos
revisitando os princípios e conceitos clássicos da função notarial, essenciais
para o entendimento dos fundamentos principiológicos e legais das inovações
presentes e futuras da atuação digital do tabelião.
Princípio da
pessoalidade notarial
O princípio da
pessoalidade notarial, segundo o qual a ato notarial deve ser praticado
pessoalmente pelo notário, sofre mitigação no Brasil. Em outros países, como
França e Espanha, o ato notarial deve ser praticado pelo tabelião, sendo
permitida apenas a prática de atos preparatórios ou exaurientes por seus
prepostos.
Já no Brasil, a lei
de 1994 incumbiu os notários da organização da prestação da função notarial,
adequando-a à demanda socioeconômica, e permitiu a contratação de prepostos,
cuja atuação é expressamente autorizada pelos notários, que assumem toda a
responsabilidade pelos atos praticados, conforme os artigos 20 a 24 da
mencionada lei.
Em acréscimo, a Lei
8.935/94, no artigo 30, inciso II, determina o dever do tabelião de exercer sua
função com eficiência, urbanidade e presteza.
E, para tanto,
expressamente autoriza ao notário a adoção de sistemas de computação, conforme
os artigos 41 e 42-A da lei dos notários e
registradores.
Percebe-se que o
princípio da pessoalidade foi atenuando no Brasil, para abrir espaço à
organização empresarial da atividade notarial e atender melhor às demandas de
massa própria de um país com extenso território e enorme número de habitantes.
Só interpretando as
autorizações legais citadas sob a luz das características atuais da sociedade
brasileira e das novas tecnologias é que se atenderá satisfatoriamente à
obrigação de prestar o serviço público notarial ao cidadão brasileiro de acordo
com os princípios constitucionais, em especial os de eficiência, continuidade,
cortesia, modicidade e segurança.
O e-notariado e sua
arquitetura
Pensamos o
e-notariado para que sua organização levasse em consideração três grandes
eixos. O primeiro jurídico, buscando atender às regras jurídicas de organização
da atividade notarial no Brasil, e, para tanto, se fez necessária a criação de
uma arquitetura que, com as devidas adequações, atendesse aos ditames legais,
interpretados segundo as novas exigências da sociedade moderna.
Isso desaguou na
adoção de tecnologias que atendessem às regras legais existentes, bem como à
demanda de evolução e às exigências de uma sociedade moderna, mantendo a
proteção notarial e a segurança jurídica no ambiente virtual. Esse é o eixo
tecnológico do e-notariado
Também pensamos o
e-notariado do ponto de vista do modelo de negócio, para que ele fosse
compatível com a organização econômico-financeira do notariado brasileiro, ao
mesmo tempo que a função notarial no ambiente virtual fosse sustentável, a
permitir não apenas sua manutenção, mas também sua evolução. Eis o eixo
negocial.
A sobredita
arquitetura, sobretudo com a introdução do e-Not Assina, adotou a forma de
criar no e-notariado: espaços virtuais de cada tabelião que aderir a essa forma
de exercer a função notarial. Esses espaços virtuais, tais como verdadeiros
cartórios virtuais, são os próprios tabeliães no mundo digital.
Nesses espaços, aos
quais o tabelião adere ao assinar uma série de documentos, pelos quais assume
sua titularidade, administração e responsabilidade, ele praticará seus atos
eletrônicos.
O ambiente virtual é
o próprio tabelião no mundo digital. Ali ele mantém diretamente relação com os
usuários de seus serviços, inclusive do ponto de vista financeiro e tributário,
na medida em que todo pagamento lhe é feito, segundo dados bancários e
tributários por ele informados.
Dessa forma se
observa o princípio da pessoalidade notarial, visto que o tabelião, ao se
habilitar para o uso do e-notariado, ele adere um conjunto de regras e
formatações que regula sua atuação quando do momento adequado. Trata-se de
preparo anterior para potencial prestação de seus serviços.
Mal comparando, atua
o notário como quando organiza sua estrutura e treina seus prepostos,
estabelecendo requisitos e protocolos de atendimento e prestação de seus
serviços.
Para entendermos
melhor a arquitetura adotada, vale a pena explicar a atuação do tabelião por
meio do e-notariado levando em consideração o conceito dos atos notariais
protocolares e extraprotocolares antes mencionados.
O e-notariado e o ato
notarial protocolar
Como dito, o ato
notarial protocolar é aquele feito no livro de notas. Nos atos notariais
protocolares, o tabelião cumpre na plenitude todo conteúdo da função notarial,
em especial assessoramento jurídico, recepção da vontade das partes e
documentação.
O e-notariado,
portanto, serve principalmente como canal de comunicação seguro para colher a
vontade das partes e assegurar sua autenticidade, integridade e
verificabilidade. Usa o tabelião o e-notariado para finalizar seu atendimento e
pronunciar sua qualificação notarial positiva.
O atendimento do
notário nos atos protocolares, como escrituras públicas, inicia-se, como diz a
boa técnica notarial, no primeiro contato com o usuário do serviço,
desenvolve-se em todos os seus contatos com ele, seja por qual canal for, emite
sua qualificação notarial e deságua na efetiva lavratura do ato notarial com a
concordância das partes.
O que o e-notariado
fez foi justamente permitir que essa vontade final fosse manifestada mediante
um canal seguro, utilizando-se uma videoconferência e uma assinatura eletrônica
avançada, que chamamos de notarizada por ser expedida por um notário, ou uma
assinatura eletrônica qualificada, com as garantias da infraestrutura de chaves
públicas da ICP-Brasil. Garante-se assim, como dito, autenticidade (certeza da
autoria) e integridade (certeza da não alteração do teor).
Ao final, a
verificabilidade será garantida pelo arquivamento da videoconferência, na qual
é possível verificar a idoneidade da vontade manifestada, e pela assinatura
eletrônica, que, baseada em chaves criptográficas, encerra, no sentido de
lacrar digitalmente, o conteúdo da manifestação de vontade.
Observa-se que o
ambiente virtual do notário, até então, limitava-se a servir de arquivo e
histórico de sua atuação no e-notariado pois o ato notarial se completa por
meio de ações físicas e eletrônicas, servindo seu espaço virtual de repositório
auditável.
O e-notariado e o ato
notarial extraprotocolar (e-Not Assina)
Nos atos
extraprotocolares, o e-notariado deu mais um passo em sua evolução, ao criar um
ambiente virtual ativo.
Explica-se que, nos
atos extraprotocolares, o tabelião exerce preponderantemente função
autenticadora, conforme o artigo 6º, inciso III, da Lei 8.935/94[5], pela qual
atesta fatos e apõe fé pública a eles, a gerar os efeitos legais de
legitimidade e veracidade, o que permite até mesmo eventual inversão do ônus da
prova em processos judiciais. Justamente por exercer tão somente a autenticação
de fatos é que sua atuação nesses casos pode ser pré-estabelecida, determinando
seus critérios, requisitos e formas, a permitir que se conclua através de um
sistema sob sua gestão e responsabilidade.
Pertinente trazer à
baila as palavras de Leonardo Brandelli acerca do poder geral de autenticação
do tabelião:
“(…) decorre do poder
geral de autenticação de que é dotado o notário, pelo qual é atribuído o poder
de narrar fatos com autenticidade, atribuição essa que se encontra insculpida
no art. 6º, III, da Lei n. 8.936/94.”
Abre-se parêntese
para esclarecer que o poder geral de autenticação do tabelião não se limita à
ata notarial do artigo 7º, inciso III, tanto que é amplamente aceito e
tradicional o reconhecimento de firma por semelhança, pelo qual, a despeito de
ausência de autorização legislativa específica, o tabelião atesta/autentica a
similitude entre o modelo de assinatura arquivado no cartório e a assinatura
aposta em documento apresentado.
O e-Not Assina,
portanto, não viola o princípio da pessoalidade notarial, como de fato nenhuma
funcionalidade do e-notariado o faz, mas, pelo contrário, reforça-a. O notário,
nesse caso, pessoalmente adere à funcionalidade, fiscaliza-a e, assim, assume
toda a responsabilidade dos atos realizados. Ademais, a exceção legal de
utilização de preposto insere julgamento subjetivo na qualificação notarial, o
que não ocorre no e-Not Assina.
Em resumo, essa é a
arquitetura inaugurada pelo e-Not Assina, na qual o tabelião atua por meio de
seu espaço virtual, ao qual aderiu formalmente, tendo aceitado as regras de
negócio e assumido a responsabilidade pelos atos ali praticados.
No caso do e-Not
Assina, com fundamento no mencionado artigo legal e no provimento 100, artigo
23, inciso III, o tabelião autentica o fato de expedir a assinatura eletrônica
notarizada, momento em que apõe fé pública à identidade e à vontade da pessoa
em ter expedida sua assinatura eletrônica, em processo similar ao da abertura
de um cartão de firma físico.
Posteriormente, cada
vez que a pessoa ingressar no sistema de trâmite de documentos online do
e-notariado, o que o faz por meio de sua própria assinatura eletrônica
notarizada, a garantir a identificação do apresentante do documento, poderá assinar
eletronicamente documentos com sua assinatura eletrônica notarizada, momento em
que o ambiente virtual do tabelião, previamente programado, fará o
reconhecimento dessa assinatura eletrônica, autenticando seu uso, a data, a
hora e o local em que o documento foi assinado.
Verifica-se,
portanto, que o reconhecimento de assinatura eletrônica é ato notarial
complexo, constituído da expedição pelo tabelião da assinatura eletrônica
notarizada e da autenticação de seu eventual uso em determinada data, hora e
local.
Tem-se assim a
extensão da fé pública do tabelião do ato de aderir ao seu ambiente virtual, de
expedir a assinatura eletrônica notarizada da parte até a efetiva autenticação
do fato, pelo seu espaço virtual, quando do seu uso. Digamos que nesse momento
é o próprio tabelião praticando o ato por intermédio de seu avatar.
Conclusão
Concatenando,
sobretudo os princípios e conceitos clássicos da função notarial apontados no
início deste texto, adaptando-os aos novos tempos e suas exigências, inclusive
tecnológicas, verifica-se que o e-notariado se coaduna perfeitamente com o
Direito Notarial e com o regime jurídico notarial brasileiro.
O e-notariado
respeita o regime jurídico notarial brasileiro, sobretudo ao manter o notário
no centro do exercício da função notarial digital, servindo como ferramenta
para sua atuação no ambiente virtual, mas sem substituí-lo por sistema
independente, sem vínculo com ele, ou por pessoas jurídicas, sejam ou não
representantes de classe, em evidente afronta aos ditames constitucionais.
No e-notariado, o
tabelião encontra uma ferramenta para a prestação de suas atribuições, em
ambiente de sua titularidade, sob sua orientação, a ele vinculado juridicamente
e sob sua responsabilidade. É o tabelião no mundo virtual.
Assim, encontramos
uma forma equilibrada de compatibilizar a atuação do notário com o mundo
virtual, na agilidade exigida pela dinâmica digital e pela sociedade moderna,
em que os atos e negócios dos cidadãos ganham os atributos decorrentes da fé
pública notarial em consequência de efetiva participação do tabelião e
incidência das regras legais correspondentes.
São efetivamente atos
notariais e não pseudonotariais, como soluções e aventuras de mercado sem a
proteção e o reconhecimento legal e judicial.
Por fim, é importante
sublinhar que o e-notariado é a introdução do notário no mundo digital e lança
bases para sua ampliação. Não está acabado e muito ainda deverá evoluir para
atender às exigências da sociedade moderna e do mundo virtual. Já é se tornou,
todavia, essencial, ao permitir que o tabelião cumpra seu dever de preencher a
lacuna de confiança entre as pessoas no mundo virtual, mantendo o notariado
útil à sociedade.
Art. 236. Os serviços
notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do
Poder Público. § 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade
civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e
definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º Lei federal
estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos
praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º O ingresso na atividade
notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se
permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de
provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Art. 3º Notário, ou
tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito,
dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de
registro.
Art. 6º Aos notários
compete: I – formalizar juridicamente a vontade das partes; II – intervir nos
atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou
autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados,
conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III –
autenticar fatos. Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I –
lavrar escrituras e procurações, públicas; II – lavrar testamentos públicos e
aprovar os cerrados; III – lavrar atas notariais; IV – reconhecer firmas; V –
autenticar cópias.
Todavia, se
submetermos tal conteúdo a uma análise mais detalhada, concluiremos tratar-se
de uma atividade complexa, composta de funções distintas, englobadas nesta
prestação de cautela jurídica do notário, a saber: a) o tabelião é consultor
jurídico de seus clientes, a quem assessora e aconselha; b) ele preside seus
atos jurídicos, realizando a polícia jurídica deles; c) reveste tais atos da
forma instrumental adequada. Leonardo Brandelli.
(…) Haja ou não
autenticação, haja ou não instrumento público, existirá exercício da função
notarial toda vez que o notário realizar seu mister cautelar; toda vez que
dirigir juridicamente seus clientes, no terreno da realização normal do direito
(…). Leonardo Brandelli
Art. 6º Aos notários
compete: I – formalizar juridicamente a vontade das partes; II – intervir nos
atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou
autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados,
conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III – autenticar
fatos. (grifo e negrito nossos)
*Andrey Guimarães
Duarte é o atual presidente da Associação dos Titulares de Cartório de São
Paulo, vice-presidente do Colégio Notarial do Brasil (seção São Paulo), 4º
tabelião de notas da Comarca de São Bernardo do Campo e membro do conselho
consultivo do Ibradim (Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário). Bacharel
em Direito pela Faculdade de Direito Metropolitana de Santos. Tabelião de notas
desde 2004. Há mais de 10 anos titular do 4º Tabelião de Notas de São Bernardo
do Campo.
Fonte: Crypto ID